Dr.Elinaldo Alves , TCC

A presença da violência e outras práticas consideradas como crime, não é nenhuma novidade, pois, acompanha nossa sociedade a séculos, desde nossos primórdios há registos de homicídios, assaltos, agressões, na grande maioria dos casos com o intuito de obter para si vantagem financeira. É um desafio constante viver sem se preocupar com a segurança pessoal e da família, busca-se o tempo todo evitar a intercorrência de terceiros que apresente ameaças a segurança como um todo e na vida plena de cada um quanto cidadão de bem. O ordenamento jurídico brasileiro busca cada vez mais coibir infratores, pessoas mal-intencionadas, que venham assim ameaçar a segurança, a liberdade e até mesmo colocar a vida do cidadão em risco que é o bem maior tutelado pelo Código Penal.Nesse sentido, cabe aqui a referência a autores brasileiros que prezam sob a temática:

                         Em artigo escrito por Eugenio Raúl Zaffaroni, Nilo Batista, AlejandroAlagia e e Alejandro Slokar: “Justificação (Primeira Parte)”,

                             publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais (vol. 116/2015 | p. 39 – 76 | Set – Out / 2015), os renomados autores fazem

                             constante referência ao“direito à legítima defesa”, consignando que “seu fundamento não é outro senão o direito do cidadão a exercer

                             coerção direta quando o Estado não puder proporcioná-la na situação concreta com idêntica eficácia”.

A fim de colocar em evidência a faculdade de proteger seu patrimôniojurídico (vida, integridade física, dignidade, liberdade etc.), de uma injusta agressão, em casos no qual o Estado não se faz presente, traz se ao campo da análise o Instituto da Legítima Defesa, que é um dos casos excepcionais de excludente da ilicitude, pois o mesmo permite ao agente reagir a uma injusta agressão atual e iminente, mediante emprego moderado dos meios necessários, dentro dos moldes do Código Penal Brasileiro, mesmo que haja lesão corporal emorte não há que se falar em crime.

Muito se fala sobre se defender de um mal injusto, reagir a uma agressão,mas, o que é de fato a legítima defesa? A Legítima Defesa nasce, no momento emque o Estado não consegue se fazer presente em todo e qualquer momento no dia a dia do cidadão, se fazendo necessário sua substituição em determinadas circunstâncias em que a legislação permite, a fim de proteger sobre tudo o bem maior tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio que é a vida, desta forma, não se pode sair por aí se utilizando da força, reagindo de qualquer maneira e em toda situação que você achar pertinente, se faz necessário uma análise correta de tal conduta, uma vez que o agente poderá responder criminalmente ao agir demasiadamente em nome da Legítima Defesa.

A Legítima Defesa possui previsão legal no art. 23 Inciso II e 25, ambosdo Código Penal, a saber:

  Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato:
                                                      (…)
                                                     II – em legítima defesa;

No art. 25 do Código Penal temos a definição de legítima defesa, a saber:

                                                    Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a                                                      direito seu ou de outrem.

A Legítima Defesa é considerada pelo Código Penal como uma das hipóteses de excludente da ilicitude, casos excepcionais em que ocorre uma inversão da ilicitude, ou seja, não comete crime quem age em legítima defesa, o crime permanece tipificado nos moldes do Código Penal, obedece os pressupostos da culpabilidade, mas, no caso de legítima defesa não há que se falar em crime, exclui se a ilicitude ou anti juridicidade, salvo em caso de excesso, pois o agente responderá criminalmente e de forma proporcional se houver. Nessa mesma trilha ensina Nelson Hungria (1978, p. 281):

                                               A legítima defesa nasceu no momento em que o Estado deixou de se conformar com a instintiva e ilimitada oposição da força contra a força,
                                              motivo pelo qual chamou a si o poder de proteção aos direitos individuais, oportunidade em que o Estado se viu na obrigação de abrir uma                                                      exceção, de maneira que se permitisse que o indivíduo o substituísse quando a debelação de injusto ataque aos direitos assegurados exigisse                                                      uma   reação.

A Legítima Defesa é um instituto que tem por objetivo proporcionar ao cidadão a liberdade de se defender de uma injusta agressão, atual ou iminente, se utilizando moderadamente dos meios necessários, e pode ser tanto em favor de direito próprio ou de outrem. Direitos esses que envolve integridade física, moral, dentre outros. A Legítima Defesa é uma nítida opção que garante ao cidadão a possibilidade de se defender de um mal injusto em momentos no qual o Estado não se faz presente com seu poder de polícia, pois, nunca se sabe o lugar nem a
hora que pode acontecer, deste modo não restará preocupação quanto as penalidades discriminadas no ordenamento jurídico nacional.

Antes de adentrar na definição de excludente de ilicitude, se faz necessário uma breve análise do que vem a ser um crime e os elementos que o compõe.Conforme a teoria clássica tripartite adotada pelo Código Penal brasileiro,o crime é composto por um tripé, desta forma sendo definido por três elementos basilares, que consiste em fato típico, fato ilícito ou antijurídico e fato culpável,nos quais sem um deles se torna impossível a sua consumação.

O fato típico consiste na previa descrição da conduta em lei como
infração a uma norma penal, em outras palavras, se diz de uma
conduta criminosa descrita no Código Penal, da qual se praticada,
o agente estará sujeito as penalidades também descriminadas no
mesmo código;

 

O fato ilícito ou antijurídico nada mais é do que a oposição da
conduta ao que descreve a lei, é necessário haver a tipicidade
para que se possa questionar sua ilicitude, deste modo todo fato
típico é ilícito, salvo em casos de excludentes de ilicitude na qual
permanece apenas a tipicidade, desaparecendo assim a figura da ilicitude;

O fato culpável se diz respeito a capacidade do agente de
suportar a pena, levando em consideração suas circunstâncias
pessoais, sua capacidade de discernimento entre o certo e errado.

Entendido o que é um crime, segue a análise da excludente de ilicitude, que se trata da hipótese de um agente praticar determinada conduta previamente tipificada no ordenamento jurídico nacional, sem que cometa crime, uma vez praticado não será estipulado uma pena ou sanção para o indivíduo, um exemplo clássico é o Instituto da Legítima Defesa, a título de ilustração pense na seguinte hipótese: matar alguém é crime, porém se um indivíduo matar alguém em legítima defesa ele não será penalizado, exclui se o crime nessa circunstância, a
conduta permanece tipificada no Código Penal, atente ao requisito da culpabilidade, porém, não há que se falar em ato ilícito ou antijurídico, desde que fique comprovado que tal ação foi praticada nos limites da legítima defesa. Deste modo a conduta permanece ilegal, surte todos os efeitos penais quando praticada fora dos moldes da excludente de ilicitude, tanto é que se trata de exceção e não de regra, não permitindo assim o uso do instituto para sair por aí praticando crimes demasiadamente, cada caso concreto há de ser analisado, preenchidos todos os requisitos, portanto restará configurado a excludente de ilicitude.

A agressão injusta nada mais é do que aquela sem motivo, sem nenhum fato gerador, do nada um indivíduo chega com um pedaço de pau e diz que vai me matar e já parte pra cima, sabendo da proteção jurídica que tenho a partir do Instituto da Legítima Defesa, sem pensar duas vezes eu externo uma reação afim de cessar o mal injusto, nesse caso não se faz necessário reagir com outro pedaço de pau, mas, sim com qualquer arma ou objeto capaz de imobilizar e repelir a conduta do agressor. A agressão injusta tem carater exclusivamente humano, ou seja, a iniciativa tem que partir de uma pessoa para outra, na qual irá se defender de volta, porém não descarta por exemplo, a possibilidade de uma pessoa se utilizar de um cão de guarda para ferir outra, mesmo assim a atitude de gerar a agressão partiu de uma pessoa humana, que assim deu ordem ao animal para ferir a outra pessoa, além do mais a partir de um caso concreto o magistrado que o julgar irá levar em conta o porte físico de ambos os envolvidos, o nível da agressão sofrida, assim como também a defesa aferida, cada ponto importa e
deve ser analisado. A agressão a ser cessada a partir da legítima defesa no primeiro momento necessariamente precisa ser atual, deve estar acontecendo no exato momento da reação de quem se defende, porém, não fica descartado a hipótese da eminência de uma agressão, ou seja, os indícios de que determinado indivíduo irá praticar tal conduta, nesse caso a Legítima Defesa resguarda o agente, permitindo-o a se antecipar, e desde logo repelir aquela agressão que estaria prestes a se concretizar, dito isso, não é necessário ser atingido por uma bala de arma de fogo para que se defenda, uma vez que se viu um determinado indivíduo caminhando a sua direção com uma arma de fogo em punho, uma atitude poderá ser tomada de forma a antecipar o mal injusto, pois, se trata de um perigo iminente.

Nesse sentido, verifica-se o entendimento de Fragoso (2006, p. 229):

Não é atual a agressão que já terminou, com a consumação do ataque
ao bem jurídico, salvo se este prolatar (como nos crimes permanentes).
Não é iminente a agressão quando há apenas ameaça de acontecimento futuro. Através da legítima defesa qualquer bem jurídico
pode ser protegido. A agressão pode, assim, dirigir-se contra bem
jurídico de qualquer natureza, sendo irrelevante que pertença ao agente
ou a terceiro, podendo tratar-se inclusive da coletividade ou do Estado. 

Deste modo o Instituto da Legítima Defesa é extremamente complexo, permitindo a defesa e proteção do bem jurídico próprio e dos demais que faz parte da sociedade, garantindo assim proteção às pessoas mais vulneráveis. Não se pode utilizar do Instituto da Legítima Defesa para descontar sua raiva e indignação, tem que agir de forma consciente e moderada, afim apenas de afastar a injusta agressão, é primordial muita cautela e agir dentro da proporcionalidade, pois o Código Penal em seu art. 23 parágrafo único, deixa bem claro que aquele que agir de forma excessiva responde criminalmente por tal conduta, pois fica caracterizado o abuso dos meios, ou seja, o excesso, a saber:

Art. 23 do Código Penal
Parágrafo único – O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Nas lições do autor Rogério Greco (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 16 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014):

 

Assim, para que possamos verificar se o uso do meio necessário foi
moderado ou não, é preciso que tenhamos um marco, qual seja, o
momento em que o agente consegue fazer cessar a agressão que
contra ele era praticada. Tudo o que fizer após esse marco será
considerado excesso.

A moderação se diz respeito ao fato de saber a hora de parar, pois, o intuito é repelir a agressão injusta sofrida, nada mais que isso, porém não descarta a hipótese dessa reação levar o agressor a óbito, as vezes o cidadão desferiu apenas um disparo contra o agressor, mas suficiente para colocar fim a sua vida. Em determinados casos envolvendo agentes da segurança pública, o Policial tem o dever de imobilizar o agressor, e não tem um ponto exato da linha de tiro, o que dificulta alvejar apenas partes que não coloque em risco a vida do indivíduo, do outro lado tem a coletividade toda em risco, imagine a seguinte situação hipotética: um indivíduo com um facão no meio da rua começa ameaçar as pessoas que estão passando, a polícia é acionada e chega rapidamente, os agentes tenta acalma-lo mas, ele parte pra cima a fim de agredir um determinado policial, que sem pensar duas vezes saca sua pistola e atira contra o agressor, atingindo sua cabeça de forma fatal, partindo dessa premissa não se perde o teor do Instituto da Legítima Defesa, ficando clara a sua configuração mesmo com a morte do agressor. No âmbito da Legítima defesa os nossos tribunais vem dando parecer procedente, a título de exemplo segue jurisprudência abaixo:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO
TENTADO. PRONÚNCIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. CABIMENTO.
LEGITIMA DEFESA COMPROVADA. 1. Restando comprovado que o
réu apenas repeliu injusta agressão que sofria, torna-se imperioso o
reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa,
mediante a absolvição sumária do agente.
(TJ-MG – Rec em Sentido Estrito: XXXXX10014717001 Mar de
Espanha, Relator: Marcílio Eustáquio Santos, Data de Julgamento:
26/01/2022, Câmaras Criminais / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de
Publicação: 28/01/2022) 

A Legítima Defesa não faz diferença dentre os bens jurídicos protegidos, ela abrange todos sem exceção, além do mais esse direito de defesa pode ser de direito próprio ou de outrem, esse pressuposto é de total importância, pois nem todas as pessoas tem real capacidade de se defender de um perigo, de uma ameaça, nessa hipótese não se exige vínculo algum entre a vítima e ao que oferece ajuda, a nossa sociedade é composta por crianças, idosos, pessoas deficientes, que de alguma forma possui limitações na qual podem ser alvejadas por uma pessoa má intencionada que se aproveita dessas condição, eis a real importância da Legítima Defesa de terceiro. A título de exemplo é o caso de um agente da segurança pública que imobiliza um individuo sob efeito de álcool em determinada ocorrência de agressão, em primeiro plano ele resguarda a segurança própria e em segundo da coletividade, ou seja, de terceiros. Não se exclui as demais pessoas de agir em favor de terceiro, podendo assim qualquer pessoa agir e defender outra. Deste modo, segue citação jurisprudencial a fim de ilustrar o entendimento dos tribunais nacionais sobre o respectivo tema:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO SIMPLES.
NULIDADE DA PRONÚNCIA. QUESTÃO DE MÉRITO. ABSOLVIÇÃO
SUMÁRIA. LEGÍTIMA DEFESA PRÓPRIA. NÃO OCORRÊNCIA.
LEGÍTIMA
DEFESA
DE
TERCEIRO.
COMPROVAÇÃO
INCONTESTÁVEL. 1- Se a legítima defesa de terceiro restou
demonstrada, pelo conjunto probatório dos autos, na medida em que
configurada a agressão injusta da vítima contra outra pessoa, a qual
só pôde ser descontinuada após reação do acusado, deve ele ser
absolvido sumariamente. 3- Recurso conhecido e provido.
(TJ-GO – RSE: XXXXX20098090049, Relator: DR(A). SIVAL GUERRA
PIRES, Data de Julgamento: 20/07/2017, 1A CAMARA CRIMINAL,
Data de Publicação: DJ 2329 de 16/08/2017)

 

A legítima defesa putativa é caracterizada pelo fator imaginário, é uma defesa antecipada, uma vez que o agente reage a uma determinada situação de agressão que ele imaginou existir, e que se de fato acontecesse legitimaria sua legítima defesa, o Art. 20, § 1º do Código Penal trata a cerca da matéria:

Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui
o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
§ 1º – É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação
legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
é punível como crime culposo

 

A Legítima Defesa Putativa é admitida desde que o erro seja justificável, invencível ou inevitável, porém se ficar comprovado no caso concreto que com um pouco mais de atenção o agente poderia ter evitado o resultado, ele responderá penalmente na modalidade culposa.A título de exemplo pode se ilustrar um indivíduo caminhando em sua direção quando de repente enfia a mão na região da cintura, não sabendo o que ele irá tirar dali, imaginando ser uma arma de fogo, você se antecipa saca uma pistola e dispara contra ele, que em seguida vem a óbito, quando na verdade ele iria tirar um aparelho celular do bolso, de tal maneira não representava ameaça alguma. Nessa hipótese há de fato a configuração da legítima defesa putativa, a ameaça não existiu de fato, mas, sim apenas na cabeça do agente, que de imediato se defendeu, com total certeza que se legitimaria a legítima defesa.Em se tratando de excludente de ilicitude poderá haver excesso. Quando
tal situação se verificar, o tipo de excesso deverá ser analisado, a fim de concluir se deverá ser punível ou não. Na legítima defesa se configura o excesso na não utilização dos meios necessários para evitar a agressão ou no uso irracional desses meios. O excesso é o uso inadequado do instituto, uma vez que o agente tem total consciência de que a partir do momento em que cessou a agressão, tudo
que ocorrer na sequência será considerado excesso e passível de punição, sendo assim Noronha conceitua que:

Excesso significa a diferença a mais entre duas qualidades. Há, em
tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o agente, ao
início sob abrigo da excludente, em sequência vai além do necessário.

O Código Penal em seu artigo 23, reconhece apenas duas espécies de excesso, o excesso doloso e o excesso culposo, porém, a Doutrina majoritária reconhece o excesso exculpante, espécie no qual possui grande relevância no Instituto da Legítima Defesa, pois leva em consideração o ânimo do agente diante da situação de injusta agressão cumulado com violência, que resulta na sua perturbação emocional por via dos fatos.

O excesso doloso: é configurado no momento exato, em que o agente de forma consciente e proposital ultrapassa a margem da legítima defesa, causando assim ao agressor, ao defender-se maior lesão do quantum necessário para cessar o mal injusto. Se deixa levar pelo ódio, sentimento de vingança, rancor dentre outros fatores similares. Rogério Greco conceitua o excesso doloso da seguinte forma:

Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua
o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do
agressor inicial (…) quando o agente, também, mesmo depois de fazer
cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa, pelo fato de
ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto
(…) acredita que possa ir até o fim, matando o seu agressor.

Nesse ínterim configurado o excesso doloso o agente responderá pelo fato como um todo na modalidade dolosa, tendo em seu favor apenas o benefício da atenuante descrita no artigo 65, III, do Código Penal, podendo também se for o caso, se beneficiar da causa de diminuição de pena do artigo 121, § 1º do mesmo Código.

O excesso culposo: essa espécie é definida pela imperícia e falta de cuidado, falta de noção exata do uso dos meios necessários para repelir a injusta agressão, empregando por exemplo, mais força do que deveria para se concretizar a defesa imediata, não de forma proposital, mas, sim por erro de cálculo no momento da reação. Se configurado o agente responderá pelo excesso na modalidade culposa.

O excesso exculpante: é definida por alguns fatores imprescindíveis como o medo, surpresa ou perturbação do ânimo do agente, sendo assim, o agente ao se defender de um ataque violento e inesperado, apavora-se e disfere mais disparos de arma de fogo do que deveria, ou mais socos do que deveria, independente da arma utilizada, fato é que o agente perde a noção da quantidade, deixando assim de agir moderadamente como determina a lei, porém o mesmo age de forma real e segura de que está seguindo todos os pressupostos legais. Deste modo define Welzel:

Que os estados de cansaço e excitação, sem culpabilidade, dificultam a
observância do cuidado objetivo por um agente inteligente, não se lhe
reprovando a inobservância do dever de cuidado objetivo, em virtude de
medo, consternação, susto, fadiga e outros estados semelhantes, ainda
que atue imprudentemente.

O agente se encontra em um estado de completa confusão mental, impossibilitando a real noção dos fatos, deste modo é entendido que se trata de uma causa de excludente de ilicitude, pois na situação circunstancial enfrentada pelo agente não teria reação diferente possível, se tratando, portanto, de causa de inexigibilidade de conduta diversa. Nesse mesmo prisma define Rogério Greco:

 

(…) o pavor da situação em que se encontra envolvido o agente é tão
grande que não lhe permite avaliá-la com perfeição, fazendo com que
atue além do necessário para fazer cessar a agressão. Essa sua
perturbação mental o leva, em alguns casos, a afastar a culpabilidade.
Dissemos em alguns casos porque, como regra, uma situação de
agressão que justifique a defesa nos traz uma perturbação de espírito,
natural para aquela situação. O homem, como criatura de Deus, tem sentimentos.

Se esses sentimentos, avaliados no caso concreto, forem exacerbados a ponto de

não permitirem um raciocínio sobre a situação
em que estava envolvido o agente, podem conduzir à exclusão da
culpabilidade, sob a alegação do excesso exculpante.

Essa forma de excesso está relacionada diretamente ao estado emocional, comumente abalado em casos de legítima defesa, ligados em uma relação causal, sendo o resultado desproporcional entre agressão e a reação. No entanto, a jurisprudência brasileira vem reconhecendo a irresponsabilidade criminal se esses excessos forem causados por alterações de ânimo após a exposição a uma agressão. Deste modo, se objetiva no excesso exculpante a exclusão da culpabilidade do agente, ou seja, embora os fatos sejam típicos e ilícitos, eles não são mais culpáveis e não poderá se exigir nada mais do agente além daquela conduta no qual o mesmo pretendia, que, no entanto, era a prática da Legítima Defesa.

A legítima defesa nada mais é do que uma das causas excepcionais de excludentes de ilicitude elencadas no Código Penal Brasileiro, do qual não comete crime quem age em legítima defesa, ou seja, mesmo praticando um ato ilícito, o agente se encontra resguardado pela legislação pátria, sem que seja submetido a sanção, pena ou qualquer que seja a punição designada para o ato praticado. Pratica a legítima defesa quem reage a uma injusta agressão atual ou iminente, ou seja, uma agressão que está ocorrendo no presente momento, não descartando a hipótese de reação a uma agressão iminente, em outras palavras, uma agressão que esta prestes a acontecer, realizando dessa forma uma legítima defesa antecipada à atuação do agressor. A legítima defesa não é personalíssima, podendo haver situações em que
o agente obedeça os pressupostos legais agindo em favor de terceiro, dessa forma não há que se falar em crime. O mesmo diploma legal que discrimina e protege o agente que pratica uma conduta em legítima defesa própria também protege quem age em favor de terceiro, deste modo legitimando a legítima defesa em favor de pessoas mais vulneráveis, como por exemplo: crianças e idosos. Não há que se falar em legítima defesa recíproca, pois, se existisse essa possibilidade, colocaria em risco a segurança jurídica, o instituto perderia sua
eficácia, e se transformaria em uma enorme bola de neve jurídica, criando deste modo um verdadeiro caos ao invés de possibilitar a defesa real que é o seu objeto de fato.

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